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EMPREGADA GESTANTE – DIREITOS Estabilidade, Reintegração, Consultas, Transferência de Função, Amamentação, Férias

  • Por Autora: Sabrina Verbinnen
  • Em 30/05/2017

1. INTRODUÇÃO

O Direito Trabalhista e Previdenciário assegura direitos à mulher em vários aspectos, especialmente no que se refere a maternidade e tudo o que ela envolve.

A Constituição Federal determina em seu artigo 201 que a previdência social tratará da proteção à maternidade, especialmente à gestante, bem como a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) garante os direitos trabalhistas em relação à empregada gestante.

Dessa forma, o presente boletim tem a finalidade de expor os direitos e garantias da gestante, principalmente em relação à estabilidade de emprego, licença maternidade e a quem se destina, direito de amamentação, férias, exame de retorno após a licença maternidade e demais garantias.

2. ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE

A empregada gestante possui estabilidade no emprego a partir do conhecimento da gravidez até cinco meses após o parto. Portanto, é vedado ao empregador dispensar a empregada gestante sem justa causa ou arbitrariamente, conforme estabelece o artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988.

Dessa forma, caso caracterizada a rescisão por justa causa, quando o comportamento da empregada gestante é enquadrado em um dos incisos do artigo 482 da CLT, perde-se o direito da estabilidade no emprego, em razão da demissão ser causada pela empregada. Pois a garantia de emprego é o período de tempo no qual a gestante está protegida da dispensa arbitrária ou sem justa causa.

A Súmula n° 244, inciso I, do TST confirma esse entendimento e acrescenta que mesmo que o empregador desconheça o estado gravídico da empregada, permanecerá o direito à estabilidade.

A garantia à estabilidade do emprego da gestante é válida tanto para empregadas enquadradas no contrato de trabalho por prazo indeterminado ou contrato por prazo determinado, regido pelo artigo 443 da CLT, ou pela Lei n° 9.601/1998. Nesse sentido, o artigo 1°, § 4°, da Lei n° 9.601/1998 ratifica o direito à estabilidade do emprego da gestante durante a vigência do contrato por prazo determinado.

Esse entendimento foi confirmado pela Súmula n° 244, inciso III, do TST, que exprime que a empregada gestante tem estabilidade provisória prevista no ADCT (ato das disposições constitucionais transitórias), mesmo quando admitida por intermédio de contrato por tempo determinado. Portanto, caso a gravidez ocorra dentro do contrato de experiência, por exemplo, a gestante terá direito a estabilidade do seu emprego.

“SÚMULA N° 244 DO TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)

(...);

III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Importante observar que a empregada doméstica também possui o direito à estabilidade provisória de emprego caso encontre-se em estado gravídico dentro do contrato de trabalho, conforme demonstra o artigo 25, parágrafo único, da Lei Complementar n° 150/2015. Isto é, a empregada doméstica grávida terá direito de permanecer no emprego desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto.

Ademais, a CLT em seu artigo 391, “caput”, também garante a estabilidade da empregada gestante, de forma a evitar discriminação do empregador pelo fato de estar grávida, o qual determina que não constitui causa de rescisão do contrato da mulher quando esta contrair matrimônio ou encontrar-se em estado de gravidez.

2.1. Estabilidade da Gestante no Aviso Prévio

Inicialmente, cumpre destacar que o período do aviso prévio, trabalhado ou indenizado, inclusive a projeção, integra o tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos legais, conforme estabelece o artigo 16 da Instrução Normativa SRT n° 015/2010.

Conforme o exposto, o artigo 391-A, da CLT determina que a confirmação da gravidez da empregada durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante o direito à estabilidade provisória prevista na alínea “b”, do inciso II, do artigo 10, do ADCT.

Dessa forma, se o aviso prévio for indenizado, haverá a projeção dos dias que a empregada deveria trabalhar, contudo, se ocorrer a gravidez nesse período, ainda sim, será caracterizada a estabilidade da gestante.

Exemplo:

O empregador dispensou sem justa causa a empregada em 01/09/2016 e o aviso prévio foi indenizado. Considerando que a empregada ainda não tinha completado um ano de contrato de trabalho, a projeção do aviso prévio será de 02/09/2016 até 01/10/2016. Portanto, se dentro do período de 02/09/2016 até 01/10/2016 a empregada encontrar-se em estado de gravidez, obterá o direito à estabilidade do emprego.

Ademais, reforçando o direito de estabilidade de emprego da gestante, a Súmula n° 348, do TST determina o entendimento que será inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego e que não são compatíveis esses dois institutos.

Considerando o direito da empregada gestante à estabilidade provisória de emprego, consequentemente, haverá também o direito da reintegração ao contrato de trabalho caso tenha sido rescindido e seja da vontade da empregada a reintegração, matéria que será tratada nos próximos tópicos.

2.2. Fato Gerador da Garantia

O fato gerador da estabilidade da gestante é a própria confirmação da gravidez. No entanto, essa comprovação deve ser fornecida pela própria empregada, o empregador não pode exigir a confirmação da gravidez, sob pena de caracterizar discriminação.

Considera-se fato gerador do salário-maternidade, o parto, inclusive natimorto, o aborto não criminoso, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoração, de acordo com o artigo 343, § 1°, da Instrução Normativa INSS PRES n° 077/2015.

2.3. Não Comprovação da Gravidez

Nesse sentido, a Lei n° 9.029/1995 foi criada com o objetivo de proibir a exigência de atestados de gravidez e esterilização a fim de comprovar a gravidez, para efeitos de admissão da empregada ou de permanência da relação jurídica de trabalho.

Os artigos 2° e da Lei n° 9.029/1995 determinam que constitui crime a prática discriminatória de exigir qualquer tipo de teste ou comprovação de estado de gravidez, sob pena de detenção de um a dois anos e multa.

Podem ser considerados sujeitos ativos dos crimes mencionados, conforme artigo 2°, parágrafo único, da Lei 9.029/1995:

I - a pessoa física empregadora;

II - o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista.

Portanto, é vedado ao empregador ou representante legal do empregador solicitar qualquer tipo de comprovação de gravidez, tanto no momento da admissão do empregado, quanto durante o contrato de trabalho, seja em clínicas particulares ou no SUS (Sistema Público de Saúde), nos termos do artigo 2°, inciso II, alínea “b”, da Lei n° 9.029/1995.

2.4. Reintegração ao Trabalho

A Súmula n° 244, inciso II, do TST define que a garantia provisória de emprego da gestante só permite a reintegração no contrato de trabalho, se a empregada for reintegrada durante o período de estabilidade, isto é, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Caso a empregada não queira ser reintegrada no emprego, poderá optar pela reparação com o pagamento aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade a título de indenização. Dessa forma, quando a reintegração da empregada ao emprego gerar algum incômodo ou constrangimento por causa da rescisão à empregada, poderá ser priorizado o pagamento da indenização.

Ademais, os incisos I e II, do artigo 4°, da Lei n° 9.029/1995 definem que o rompimento do contrato de trabalho por ato discriminatório faculta ao empregado a escolher a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, além do direito ao dano moral.

Nesse sentido, a empregada gestante poderá abrir mão da estabilidade e pedir a rescisão do seu contrato de trabalho, contudo deverá ser feita com a assistência do sindicato competente e, caso não haja, perante autoridade local competente do MTPS (Ministério do Trabalho e Previdência Social) ou da JT (Justiça do Trabalho), conforme estabelece o artigo 500 da CLT.

3. DIREITO A CONSULTAS E TRANSFERÊNCIA DA FUNÇÃO

O artigo 392, § 4°, incisos I e II, da CLT estabelece o direito de transferência de função e direito a consultas médicas.

O direito trazido pelo inciso I, do § 4°, do artigo 392, da CLT, consiste no direito que a gestante tem de ser transferida de função, quando as condições de saúde exigirem essa mudança. No entanto, será assegurada a empregada retornar à função anterior, logo após o retorno ao trabalho. Ou seja, no período de gravidez, algumas condições de saúde do trabalho atual da empregada, podem prejudicá-la, dessa forma, poderá haver a alteração da sua função nesse ínterim até o retorno das atividades da empregada após o parto.

Já o inciso II, do mesmo artigo 392, § 4° da CLT, designa o direito de fazer consultas médicas e exames, com a devida dispensa neste dia de trabalho. Sendo assim, a gestante possui o direito de faltar justificadamente pelo tempo que for necessário, para a realização de no mínimo seis consultas médicas e demais exames complementares.

Importante destacar que a legislação citada acima assegura a proteção da saúde da empregada gestante, de forma a possibilitar a transferência da sua função, caso as atividades laboradas possam danificar a sua saúde, bem como permite a dispensa justificada para a gestante realizar todo e qualquer exame ou consulta médica que for necessária para a manutenção da sua saúde durante a gestação.

4. LICENÇA MATERNIDADE

A licença-maternidade é o período em que a gestante tem direito de se ausentar do trabalho após o parto para se dedicar ao seu filho, e fica impedida de prestar serviço à empresa, sem prejuízo do seu salário ou emprego.

4.1. Período da Licença

A Constituição Federal de 1988 traz a garantia da licença maternidade no artigo 7°, inciso XVIII, que determina o direito da trabalhadora, urbana ou rural, a fim de melhorar sua condição social, à licença à gestante, com duração de cento e vinte dias.

O artigo 392, da CLT corrobora com esta garantia constitucional e acrescenta que para ter direito à licença-maternidade, a empregada deverá apresentar atestado médico específico e informar a data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28° dia antes do parto até a sua própria ocorrência, conforme estabelece o § 1° do próprio artigo. Mesmo a licença-maternidade iniciando antes do parto, será devido o benefício previdenciário, nos termos do artigo 71 da Lei n° 8.213/91.

O § 2°, do artigo 392, da CLT preceitua que o período de repouso da licença-maternidade, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 semanas cada um, mediante atestado médico.

Caso o parto seja antecipado, a trabalhadora terá direito ao mesmo período de 120 dias, de acordo com o § 3° do mesmo dispositivo legal.

A licença-maternidade poderá ser superior a 120 dias quando houver acordo ou convenção coletiva de trabalho definida pelo sindicato competente. Além disso, tal licença ainda poderá ser de 180 dias, quando a empresa aderir ao Programa Empresa Cidadã, de acordo com o artigo 1° da Lei n° 11.770/2008.

Além disso, o artigo 392-A, da CLT ainda determina que a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial a fim de adotar uma criança, da mesma forma será concedida a licença-maternidade, mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. Contudo, se a adoção for conjunta, a concessão do benefício será apenas para um dos adotantes ou guardiões, de acordo com o § 5°, do artigo 392-A, da CLT.

Ainda no que se refere ao período de licença-maternidade, o artigo 394-A da CLT afirma que a empregada gestante ou lactante deverá ser afastada de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo laborar suas atividades em local salubre.

4.2. Aborto não criminoso e natimorto

Quando ocorrer aborto espontâneo, a gestante não terá direito à licença de 120 dias, mas o artigo 395 da CLT prevê um repouso semanal remunerado de duas semanas, garantindo o direito de retorno para a mesma função que se encontrava antes da gestação.

A Organização Mundial da Saúde (OMS) conceitua aborto como aquele ocorrido até a vigésima semana de gestação.

Dessa forma, considera-se não criminoso o aborto que ocorre espontaneamente ou ainda, quando é provocado, mas autorizado por Lei. O artigo 128, do Código Penal estabelece que não será considerado crime, o aborto necessário, quando feito para salvar a vida da mãe, caso não exista outro meio, e também o aborto de gravidez resultante de estupro.

O Tribunal Superior do Trabalho ressalta o entendimento de que caso ocorra o aborto espontâneo (não criminoso), não será caracterizada a estabilidade de emprego.

Outros sim, em caso de natimorto, quando o feto morre ainda dentro do ventre da mãe ou durante o parto, ou seja, o nascimento sem vida da criança, o salário-maternidade também será devido, nos termos do artigo 343, § 1°, da IN/INSS n° 077/2015.

A legislação ainda prevê no artigo 392-B, da CLT, que em caso da morte da mãe, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado, o período integral da licença ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, com exceção quando falecer a criança ou a mãe abandoná-la.

5. DESTINATÁRIOS DA LICENÇA MATERNIDADE

A licença-maternidade é destinada a:

1. Empregada urbana ou rural, artigo 3° da CLT e Lei n° 5.889/1973;

2. Empregada que trabalha em domicílio, artigo 3° da CLT;

3. Empregada doméstica, Lei Complementar n° 150/2015;

4. Contribuinte individual (sócia, autônoma);

5. Segurada facultativa (dona-de-casa, estagiária);

6. Segurada especial;

7. Trabalhadora avulsa, a que alude as Leis n° 12.815/2013 e 12.023/2009;

8. Mãe Social, a que alude a Lei n° 7.644/1987;

9. Mãe adotiva ou que obtenha guarda judicial para fins de adoção.

6. SALÁRIO MATERNIDADE

Quando a empregada está de licença-maternidade, terá direito ao salário-maternidade. Isto para que a beneficiária tenha o pleno direito de cuidar do filho e receber o seu salário normalmente. Portanto, receberá integralmente o seu salário durante o período de afastamento e será pago pela Previdência Social.

O salário-maternidade poderá ser recebido a partir do oitavo mês de gestação, desde que a mulher gestante solicite, caso não solicite, o pagamento será concedido apenas após o parto.

7. AMAMENTAÇÃO

O artigo 396 da CLT, determina que, após o retorno da licença-maternidade, a mulher terá direito a dois intervalos especiais de 30 minutos cada, durante a jornada diária de trabalho, para amamentar seu filho até que ele complete seis meses de idade.

Importante destacar que esses intervalos serão computados para todos os efeitos legais como tempo de serviço. Além disso, estes descansos especiais poderão ser prorrogados, a critério da autoridade competente, em razão de problemas de saúde da criança.

8. FÉRIAS E LICENÇA MATERNIDADE

Em relação as férias, o afastamento decorrido da licença-maternidade não será considerado como falta ao serviço para a contagem do período aquisitivo de férias da empregada. Pois o artigo 131, inciso II, da CLT, determina que não será considerada falta ao serviço a ausência do empregado por motivo de maternidade ou aborto.

Caso ocorra o parto durante o período de gozo das férias da empregada, as férias deverão ser interrompidas, e será iniciada a licença-maternidade e só depois do seu término, a empregada deverá gozar o restante das férias.

9. EXAME DE RETORNO APÓS A LICENÇA-MATERNIDADE

Quando a empregada retornar ao trabalho após a licença-maternidade, deverá realizar exame médico de retorno ao trabalho obrigatoriamente no primeiro dia da volta, conforme estabelece o item 7.4.4.3 da Norma Regulamentadora n° 07 (NR - 07). Este exame tem a finalidade de comprovar se a empregada está apta ou inapta para o retorno das suas atividades laborativas.

ECONET EDITORA EMPRESARIAL LTDA.
Autora: Sabrina Verbinnen


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